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¿Puedo disfrutar de una pensión de jubilación por discapacidad y tener derecho a que se me reconozca la incapacidad permanente absoluta por gran invalidez?

La Sentencia del Tribunal Supremo del 2 de octubre de 2020 resuelve está cuestión, sentando jurisprudencia y confirmando un criterio que ya seguían otras resoluciones anteriormente.

Para explicar mejor la doctrina que ha fijado el Alto tribunal, es importante explicar, por un lado, los hechos que promovieron la fijación de esta cuestión doctrinal y ,en segundo lugar, los fundamentos de jurídicos que dieron respuesta a la anterior pregunta.

  1. Antecedentes del caso.

En la sentencia anterior al caso, se declararon probados que el demandante tiene reconocida por resolución desde 1997 una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida por el RETA con una base reguladora mensual alrededor de 480 euros por ser reconocida por “neuropatía de Leser” como enfermedad genética incurable reconocida por el EVI. Ese mismo año, comenzó a prestar servicios para la ONCE como vendedor de cupones. Pasado el tiempo, mientras prestaba sus servicios en la ONCE, se le reconoció, veinte años después, en 2014, una pensión de jubilación anticipada por discapacidad con una base reguladora inicial de alrededor de 2.500 euros, con un porcentaje de pensión del 100%, pasando a estar suspendida la pensión de incapacidad absoluta que percibía anteriormente.

Ante esto, en mayo de 2017, el actor instó un procedimiento de revisión de grado de la incapacidad permanente para el reconocimiento de la situación de gran invalidez por sufrir pérdida de la agudeza visual binocular grave con un grado de discapacidad del 76%. Ante esto, fue denegado por el INSS en agosto de ese año al considerar que no había variado su circunstancia para modificar el grado de incapacidad permanente absoluta ya reconocido.

Es por este motivo por lo que el actor presentó reclamación previa ante el INSS en octubre de ese año que fue denegada. Ante esto, presentó recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que fue desestimada por sentencia de 22 de mayo de 2019.

Contra esta sentencia, el demandante formalizó recurso de casación para unificación de doctrina alegando contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el TSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2018 (rec.198/2018).

  1. Fundamentos de derecho.

La cuestión planteada consistió en determinar si la situación de jubilación por discapacidad impediría el reconocimiento de una incapacidad permanente, en especial en el grado de gran invalidez. El demandante sostenía que la doctrina que debía seguir el tribunal es la aportada con la sentencia de contraste anteriormente citada ( TSJ de lo Social de Madrid) y alega los artículos 195,205,206,207 y 208 de la LGSS.

En el FJ.3º explica que la sentencia de contraste resuelve también una reclamación en la que el demandante pide la pensión de gran invalidez desde la situación de jubilación por discapacidad. Para el Alto Tribunal, entre ambas sentencias existe “ la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios (art.219.1 LRSJ)”. En la sentencia de contraste si se reconocía el grado de gran invalidez a pesar de disfrutar de la pensión de jubilación.

En el FJ.4º el Alto Tribunal sigue las doctrinas dictas por las SSTS (Pleno) 512/2020 (rec.1411/2018), 541/2020, 29 de junio de 2020 (rec.1062/2018) y 563/2020, 1 de julio de 2020 (rec.1935/2018), llegando a la conclusión de que “hasta el momento esta Sala no se ha pronunciado sobre el alcance que debe otorgarse a la situación de quienes estando en situación de jubilación por discapacidad igual o superior al 65% pretenden acceder a la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez”. Siguiendo dichas sentencias, la doctrina correcta es la que rechaza que se pueda acceder a la situación de incapacidad permanente en el grado de invalidez desde la situación de jubilación por discapacidad del art.206.2 LGSS, y lo fundamenta afirmando que “ las diversas modalidades de jubilación tienen elementos comunes que se configuran de formas diferentes”. Es decir, son elementos diferenciados que están identificados en criterios como la edad de acceso a la protección, a la cuantía de la pensión y a los periodos de cotización. En palabras de la Sala “El elemento configurador de la protección por jubilación que aquí interesa es el de la edad de acceso a la misma”, hay que recordar que la edad general de jubilación es la de 67 o 65 años, según los periodos de cotización. Sin embargo, también dice el máximo tribunal que “esta edad puede verse alterada configurando otra modalidad de protección de la contingencia”. Del mismo modo, también afirma que “ esta edad puede verse alterada configurando otra modalidad de protección de la contingencia. Así, tenemos los supuestos en que la edad ordinaria pasa a ser otra diferente en razón de la actividad profesional o de la situación física del trabajador. La primera es la contemplada en el art.206.1 y Disposición Adicional 20ª de la LGSS, y la segunda, es la que aquí se esta debatiendo, conocida como jubilación por discapacidad, del art.206.2 de la LGSS”.

La edad para acceder a la jubilación toma como referencia lo fijado en el art.205.1 a) como edad ordinaria de jubilación o jubilación forzosa. Del mismo modo, se puede establecer una edad de jubilación distinta, bajo las expresiones “rebaja” o reducción de la edad común, permitiendo acceder a la jubilación con una edad inferior a la legal según los casos del art.207 y 208 LGSS. Si bien, esa jubilación anticipada no es más que una edad ordinaria para el colectivo, pues en palabras del TS “Distintos son los otros supuestos en los que la edad ordinaria de jubilación se puede retrotraer o adelantar por concretas circunstancias que afectan a la vigencia del contrato y no sustituye a la ordinaria general o especial”.  Recoge el tribunal en el mismo fundamento jurídico (FJ.3º) que el propio Real Decreto 1539/2003 establece que la edad ordinaria de jubilación establecida en los 65 años podrá ser reducida en el caso de trabajadores minusválidos que acrediten un determinado grado de minusvalía justificándose en el mayor esfuerzo o penosidad que pueda ocasionar la actividad profesional al trabajador discapacidad y porque según el RD 1851/2009, las personas con discapacidad igual o superior al 45% concurren evidencias de reducción de su esperanza de vida por lo que está fundamentada la anticipación para acceder a la jubilación.

El RD 1539/2003 regula el acceso a la jubilación anticipada de forma que las personas bajo el ámbito de aplicación de este decreto “no solo tienen una específica edad de jubilación, sino que pueden beneficiarse de las reglas de la jubilación anticipadas entonces existentes (…). Esto es, pueden causar la pensión de jubilación cuando alcancen su edad ordinaria y, también pueden, anticipar la contingencia a un momento anterior acudiendo a las previsiones del art.207 y 208.

Cierra el Alto Tribunal alegando la doctrina establecida por las sentencias del Pleno estableciendo que “lo anteriormente expuesto, en fin, permite interpretar el art.206.2 de la LGSS en el sentido de que la prestación de incapacidad permanente, en tanto que en ella entre en juego como requisito para su reconocimiento el no ostentar la edad de jubilación ordinaria, no podrá reconocerse cuando se haya alcanzado la edad ordinaria del art.205.1. a) ni cuando se alcance la que como tal tengan establecida colectivos específicos” a lo que añade que “dicho número, referido a la edad de una persona, se vincula también a una contingencia; esto es, la edad lo es en tanto exista la posibilidad de generar la pensión de jubilación, de forma que, sin dicha posibilidad, la edad de 67 años (o la que corresponda) no impediría el reconocimiento de la incapacidad permanente, tal y como dispone el art.1196.5 LGSS”.

  1. Fallo.

El Tribunal Supremo, en fundamentación de todo lo alegado, desestima el recurso de casación para unificación de doctrina llegando a la conclusión de que cuando un ciudadano accede anticipadamente a la jubilación sin cumplir la edad ordinaria establecida en el art.205.1 a) de la LGSS, en relación al art.195.1.2º de la LGSS no puede reconocerse el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario tenga la edad prevista en el art.205.1.a) LGSS, es decir, cuando el solicitante alcance la edad forzosa de jubilación y cumple con los requisitos para acceder la misma. Por tanto, habrá que optar por una de las dos, pues a criterio del Alto Tribunal quien tiene derecho a obtener la pensión de jubilación anticipada por discapacidad no tiene derecho a disfrutar de una incapacidad permanente absoluta a la vez.

Rojano Vera Abogados

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