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El cierre de la hostelería y restauración empieza a ser cuestionado por nuestros tribunales.

La situación de la pandemia provocada por el COVID-19 ha hecho que muchos empresarios, especialmente del sector de la hostelería y restauración, se hayan visto obligados a cerrar sus negocios ante el aumento de los PCR positivos en las provincias.  Y es que los empresarios son los más perjudicados de esta pandemia, que ha destruido muchos negocios, al tener unas pérdidas considerables. Pero, ¿es totalmente legal y proporcional el cierre de la hostelería sin estar en un Estado de Alarma tan grave como el de marzo del año pasado? O , ¿ pueden los empresarios exigir algún tipo de responsabilidad por el cierre de sus negocios?

 

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nos da más detalles de cara a la posible responsabilidad que pueden exigir los empresarios por el cierre desproporcionado de sus negocios por medio de un Auto de fecha 9 de febrero de 2021 .


El auto antecede de un recurso contencioso-administrativo presentado en nombre de la Asociación de Hostelería de Bizkaia y Asociación de Empresarios de Hostelería de Guipuzkoa y Sea Empresas Alavesas contra “El inciso relativo a las reglas de reapertura del apartado 9.1) del Anexo del Decreto 44/2020 y la Disposición tercera del Decreto 4/2021, de 22 de enero, del Lehendakari, de tercera modificación del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre” para la adopción como medida cautelar de la reapertura de dichos negocios en base al artículo 135 LJCA en relación al 130 LJCA.

En el FJ.1º las asociaciones de empresarios basaron la adopción de la medida cautelar con los siguientes argumentos:

En primer lugar, al afirmar que tal medida produce el llamado periculum in mora o daño antijurídico, dado a que el aumento de los casos hace cesar la actividad hostelera a la que se le causan unos perjuicios económicos de difícil o imposible reparación.

En segundo lugar, teniendo presente que la apertura de la hostelería con medidas restrictivas   respeta el interés general de no favorecer la transmisión del virus se respeta.

En tercer lugar, porque el cierre de la hostelería vulnera el principio de proporcionalidad ya que no está justificado dicha medida cuando el resto de servicios está abierto.

-Por último, se vulnera el principio de seguridad jurídica al no establecerse una duración clara de tal medida.

El Gobierno del País Vasco contestó solicitando que se denegara tal pretensión, al afirmar que los daños económicos provocados por las medidas no están cuantificados y que se adoptan basándose en un criterio discrecional y objetivo debido al repunte de los datos.

El TSJ de País Vasco en su FJ.4º dio la razón a los empresarios al entender que el cierre de la hostelería era una medida desproporcional y no ajustada a derecho en estos momentos en el que vivimos. En primer lugar, porque el periculum in mora es evidente, ya que es notorio y de muy difícil reparación la situación creada con el cierre de los negocios.  En palabras del tribunal la primera conclusión que ha de llegarse es “que no aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad”. La segunda conclusión, que ya durante el mes de diciembre se hicieron medidas adecuadas al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones.

Por tanto, el TSJ de País Vasco ha acordado la medida cautelar de la reapertura de la hostelería al entender que las condiciones del momento la actividad hostelera no es un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública.  El auto, aunque es firme, va a  permitir que el resto de empresarios del país se muevan en busca de reclamar la reapertura de sus negocios y el ejercicio de una indemnización debido a los daños económicos sufridos con el cierre.

¿Posible indemnización por responsabilidad de los gobiernos autonómicos a los empresarios?

Parece que el auto concediendo dicha medida cautelar va a permitir que muchos empresarios puedan plantear demandas de reclamación patrimonial por el cierre obligado de negocios por daño emergente y lucro cesante. De hecho, el artículo 106.2 de la Constitución Española lo ampara al considerar que “las Administraciones deben indemnizar a los particulares por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor”. Si bien, todos aquellos que quieran presentar una demanda por responsabilidad patrimonial deberán realizarlo antes de 1 año, que es el plazo legal necesario, demandas que se prevén que tengan muchas posibilidades de éxito.

Es muy probable que en un marco comparado estas puedan prosperar, toda vez que Alemania da ayudas directas a los perjudicados, asumiendo por tanto que la medida adoptada causa un perjuicio directo.

Rojano Vera Abogados

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