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Tráfico de drogas: incautación de la marihuana desde el punto de vista penal

  En los últimos cinco años las incautaciones de marihuana en España se han disparado considerablemente. Según el Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), organismo dependiente del Ministerio del Interior en 2019 han sido incautadas más de 32 toneladas de marihuana en España y 1.300.000 plantas, frente a las 799.616 del año anterior; medio millón de tallos más en solo 12 meses, lo que supone un incremento del 39%.

  De hecho, es extraño el día en que en España no haya una noticia sobre incautación de marihuana en cualquier medio de comunicación. También es común ver en cualquier rincón a jóvenes consumiendo marihuana, alegando que solo es para consumo propio, pero lo cierto es que en España la simple tenencia de drogas independientemente del fin mismo está prohibido, siendo un delito o una infracción administrativa en función de la cantidad de la misma.

El autoconsumo de drogas no es considerado delito por el Código Penal, en cambio el delito de tráfico de drogas forma parte de los delitos contra la salud pública y se comete cuando se realiza alguna conducta como cultivar, elaborar, traficar o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se encuentra regulado a partir del artículo 368 del Código Penal.  Pero ¿cuáles son las conductas punibles?

  • Actos de cultivo, elaboración o tráfico de sustancias tóxicas (se refiere a la producción de las sustancias).
  • Actos de promoción, favorecimiento o facilitación de consumo legal.
  • Actos de posesión, siempre que ésta tenga el fin de facilitar el consumo legal (el tráfico).

Sin embargo, tal artículo deja abierta una casuística de conductas dejando al juzgador la capacidad de englobar cualquier tipo de conducta similar en esta prohibición. Según afirma el artículo 1 del Convenio Único de 1961 por CULTIVO se entiende “el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta del cannabis”. Por producción se entiende “la separación del opio, de las hojas de coca, de la resina del cannabis de las plantas de que se obtienen”.

Por otra parte, por TRÁFICO podemos englobar un amplio abanico. Para el Tribunal Supremo el tráfico de drogas no solo abarca el intercambio de drogas por dinero o cosa equivalente, sino todo acto de difusión de la misma, incluso la donación o transmisión a terceros cualquiera que sea el móvil que lo impulsa.

El Auto nº 1139/2007 de 7 de junio de la Sala 2ª del TS (véase también Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), sentencia 20.11.2017) , establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de tráfico de drogas:

1) Que el acusado posea sustancias prohibidas, es un dato objetivo que debe ser acreditado con hechos externos.

2) Que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determina por datos e indicios.

Una persona puede tener en su poder una cantidad de droga de cierta importancia destinada a su autoconsumo, pero, por pequeña que sea la cantidad, si se destina al tráfico se comete el delito. Entonces, ¿cuál es la cantidad máxima que una persona puede poseer para autoconsumo de marihuana? La cantidad de droga que una persona puede poseer para su consumo está jurisprudencialmente determinada. El Tribunal Supremo usa una tabla elaborada por el INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA de fecha 18 de octubre de 2001, en el cual establece que en el caso de superarse esas cantidades podrá entenderse sin más que la sustancia está preordenada al tráfico, por lo que conducta será igualmente típica. De hecho, para el Instituto Nacional de Toxicología, el consumo habitual ingénito de un consumidor usual para 5 días es equiparable a una dosis máxima de 100 gramos de marihuana.

¿Y si incautan a alguien una cantidad elevada de la misma?

En este caso, estaríamos refiriéndonos a un delito de “NOTORIA IMPORTANCIA”, que traería consigo una pena de prisión en el caso de incautarse drogas duras de 6 a 9 años y en el caso de drogas blandas de 3 a 4 años. En el caso de la marihuana, la consideración de notoria importancia se daría cuando la cantidad a traficar sea en torno a 10 kilogramos.

Debemos acudir aquí al PRINCIPIO DE NOTORIA IMPORTANCIA por el cual se establece que, cuando el presunto infractor porta una cantidad de dicha droga la cual no supera los 100 gramos, pueda igualmente ser condenado en base a que la marihuana contiene cantidades ingentes de THC y alto porcentaje de pureza

Unido  a lo anterior, habrá que ver el caso concreto, pues la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia núm. 487/2017 de 27 diciembre, en su párrafo primero estableció que “la posesión y tenencia de cannabis en planta sigue siendo una de las conductas que continúan generando mayor inseguridad en todo consumidor, y en este punto la cantidad de sustancia poseída, que debe entenderse como peso de la sustancia y no la cantidad de plantas, es el aspecto más determinante en el desarrollo de todo procedimiento sancionador, debiendo significarse en lo que atañe a los derivados del cannabis y en especial en relación al cannabis en planta, que cada vez hay más sentencias que van consolidando unos parámetros diferentes tanto en el acopio que debe considerarse para autoconsumo, como en relación al acto de cultivo, como a la propia realidad biológica de la planta”.  En esta sentencia el tribunal entendió que poseer 11 plantas de marihuana con un peso total de 178,7 g de peso neto de cannabis sativa, con un índice de THC del 1,26%, sin que consten detalladas las partes de las plantas y flores de la mismas determinantes del peso y THC referidos, y sin que tampoco conste que dicha sustancia tuviera destino distinto al autoconsumo de los acusados por entender que era para el autoconsumo y no para el tráfico de la misma al no darse las pruebas indiciarias de realizar tal conducta.

En conclusión, para determinar el grado concreto habrá de estarse no solo a la cantidad o grado de pureza, sino a multitud de circunstancias, valoradas motivadamente por el tribunal como:

  • El valor del daño ocasionado.
  • La naturaleza del riesgo creado para la protección de la salud pública.
  • Nivel de
  • Entidad del menoscabo para previsión, restitución de la confianza.
  • Lucro económico
  • Solvencia económica del inculpado.

Rojano Vera Abogados

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